TRF3 09/02/2018 -Pág. 642 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região
SENTENÇA
I – RELATÓRIO
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, objetivando, em síntese, o recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a exclusã o do ICMS da
base de cá lculo, bem como o reconhecimento do direito à compensaçã o dos valores indevidamente recolhidos a tal tı́tulo nos ú ltimos 05 (cinco) anos, incluindo-se
à queles que venham a serem recolhidos no trâ mite da demanda, com dé bitos pró prios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela SRF,
com atualização pela taxa SELIC.
Sustenta a impetrante que a parcela relativa ao ICMS nã o pode compor a base de cá lculo das citadas contribuiçõ es sociais, pois nã o se encontra
abrangida pelo conceito de faturamento. A irma que o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudê ncia no sentido de que faturamento e receita bruta sã o
conceitos sinô nimos, traduzindo-se receita bruta como a totalidade dos valores auferidos com venda de mercadorias e serviços, sendo que o ICMS nã o possui tal
caracterı́stica, tratando-se de despesa iscal. Requer o reconhecimento do direito à exclusã o desse tributo da base de cá lculo do PIS e da COFINS, com a consequente
declaração do direito de compensar ou restituir os valores irregularmente pagos.
Com a inicial vieram documentos.
Foi proferido despacho ordinatório e deferida a liminar pleiteada (ID 3753368).
A autoridade impetrada apresentou informaçõ es (ID 4038470). No mé rito, contrapô s-se à s alegaçõ es apresentadas na inicial, a irmando,
basicamente, a legalidade da inclusã o do ICMS na base de cá lculo do PIS e da COFINS, nos termos da Lei n. º 12.973/14, que deu nova redaçã o ao §5º, do artigo 12, do
Decreto n. º 1.598/77, estabelecendo previsã o legal expressa de inclusã o do ICMS na base de cá lculo da contribuiçã o ao PIS e à COFINS. Teceu consideraçõ es sobre a
compensação e jurisprudência afeta ao tema. Pugnou, ao final, pela extinção do feito, sem resolução do mérito ou pela denegação da segurança.
A FAZENDA NACIONAL declarou-se ciente (ID 3960996).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL absteve-se da análise do mérito (ID 4304212).
Na oportunidade, vieram os autos conclusos para sentença.
É a síntese de necessário.
FUNDAMENTO e DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Segundo preceitua o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituiçã o Federal, trata-se o mandado de segurança de açã o colocada à disposiçã o do indivı́d uo
para a salvaguarda de direito lı́quido e certo coibido por ilegalidade ou abuso de poder, levados a efeito por autoridade pú blica ou agente de pessoa jurı́d ica no
exercício de atribuições do Poder Público.
Sua concessã o requer nã o apenas que haja o direito alegado, em verdade o que se exige é a precisã o e a comprovaçã o, no momento da impetraçã o da
ação, dos fatos e situações que ensejam o exercício do direito que se alega ter, ou seja, prova pré-constituída.
Tem a açã o como objeto a correçã o de ato ou omissã o ilegal de autoridade a direito do impetrante que deve se apresentar com todos os requisitos
para seu reconhecimento e exercício quando a impetração.
Da declaração do direito de compensação tributária.
Inicialmente, quanto ao pleito de declaraçã o do direito à compensaçã o tributá ria, cumpre consignar que a via do mandado de segurança se mostra
adequada ao im pretendido, sobretudo na hipó tese em que o impetrante comprova sua condiçã o de credor tributá rio, eis que a Primeira Seçã o do C. STJ, no
julgamento do REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual nos casos
em que se pleiteia o direito à compensação tributária, deve o impetrante, para o fim de comprovar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor.
Ainda sobre o tema, eis o teor da Sú mula 213 da jurisprudê ncia do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação
adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
Na espé cie, a condiçã o de credor tributá rio do impetrante não pode ser su icientemente inferida a partir dos documentos trazidos no ID 3701312 e
ANEXOS, na medida em que não demonstrado o recolhimento das exaçõ es, majoradas pela incidê ncia do ICMS em sua base de cá lculo, cuja compensaçã o é ora
pretendida.
Por estas razões, reconheço a preliminar de inadequação da via eleita.
Do prazo decadencial.
Com relaçã o ao prazo decadencial para impetraçã o, cumpre consignar que o mandado de segurança que visa à obtençã o de declaraçã o do direito à
compensaçã o de tributos indevidamente recolhidos, por seu caráter preventivo, nã o está sujeito a prazo decadencial para sua impetraçã o (TRF da 3ªRegiã o, 6ª Turma,
AMS 317003, Rel. Des. Federal Mairan Maia, DJ 13.03.2014).
Passo ao exame do mérito.
Do caso concreto.
No caso concreto, a impetrante pleiteia, em síntese, a declaração do direito à compensação mediante o reconhecimento da inexistência de relação
jurídica tributária que lhe obrigue à inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, dos valores destacados a título de ICMS nas notas iscais emitidas
pela impetrante.
Pois bem.
Inicialmente, há que se considerar que a maté ria deduzida na presente açã o encontrava-se paci icada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de ser lı́d ima a inclusã o do ICMS na base de cá lculo do PIS e da COFINS, ao argumento, em síntese, de que tal tributo, por integrar o preço de venda das
mercadorias, constitui os valores relativos à receita da empresa e, via de consequência, ajusta-se ao conceito de faturamento.
Nesse sentido, STJ – Segunda Turma – RESP nº 505172 – Relator João Otávio de Noronha – DJ. 30/10/06, pg. 262.
Sobre o tema, inclusive, foram editadas as Sú mulas 68 e 94, a seguir transcritas, relativas ao PIS e a COFINS, por analogia ao decidido em relaçã o ao
Finsocial.
Da mesma forma, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região pronunciava-se nos seguintes termos:
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 09/02/2018
642/760